선순위가등기 소멸시효,,그리고 제척기간

가등기 원인계약(매매예약)이 체결된 후, 10년이 지난 선순위 가등기(단, 담보가등기는 제외함)를 인수한 경락자가, 위 가등기를 별도의 소에서 말소청구하기 위하여서는 아래와 같은 논점을 살펴보아야 할 것입니다.

 

1.  소유권이전등기청구권 가등기의 설정 방법.

 

  가. 소유권이전등기청구권 가등기를 등기부에 기재하는 방법은 두 가지 방법이 있습니다.

 

첫째,  매매예약서를 작성하고, 등기원인을 '매매예약'으로 하여 등기소에 가등기 신청을 하는 것이고, 둘째, 매매계약서를 작성하고, 등기원인을 '매매'로 하여 등기소에 가등기 신청을 하는 것입니다.  

현실에 있어서는 첫째 방법이 많이 통용되고 있고, 둘째 방법으로 등기부에 기재된 예는 거의 없으나, 이론상 가능하므로 우리는 첫째, 둘째 방법을 다 숙지하고 있어야 할 것입니다.

왜냐하면 위양자의 방법은 효력상 중대한 차이가 있기 때문입니다.

 

  나. 그러면 위 두가지 방법은 각각 어떠한 차이가 있을까요?

매매예약을 원인으로 하는 가등기에 있어서 매매예약은 매매계약이 아니므로 가등기권자는 즉시 '소유권이전등기청구권'을 취득하지 못하고, 매매예약상태를 매매계약상태로 전환시키는 권리만을 행사할 따름인데, 이것을 매매예약완결권이라 합니다. 즉 매매예약을 원인으로 하는 가등기권자는 가등기설정자에게 일방행위로써 매매예약완결권을 행사하면 그 의사표시가 도달할 때 매매계약으로 전환되어 위 가등기권자는 '소유권이전등기청구권'을 취득하게 됩니다.

다만 매매예약 완결권을 행사하지 아니하여도 매매예약서에 일정한 시점에 매매예약완결권을 행사하는 것으로 본다고 되어 있는 경우가 있는데, 이 경우에는 그 시점이 도과하면 가등기권자는 '소유권이전등기청구권'을 취득하게 됩니다.

 

  한편 매매계약을 원인으로 하는 가등기권자는 매매예약이 아닌 매매계약에 의한 가등기이므로 매매예약완결권의 행사와 관계없이 '소유권이전등기청구권'을 취득하게 됩니다.

 

2. 매매예약완결권과 소유권이전등기청구권의 성질과 제척기간, 소멸시효의 성질

 

  가. 판례는 매매예약완결권은 형성권(당사자 일방의 의사표시로서 그 의사표시에 내용대로 법률효과가 발생되는 권리를 말합니다)으로서 10년의 제척기간이 도과하면 매매예약완결권이 소멸하고, 그로 인하여 가등기권도 말소된다고 합니다. 즉 매매예약완결권은 소멸시효와는 관계가 없습니다.

 

  나. 한편, 판례는 소유권이전등기청구권은 채권적청구권으로서 10년의 소멸시효기간이 지나면 소멸하는 것인데, 만일 소유권이전등기청구권을 취득한 가등기권자가 점유(직접점유, 간접점유를 다포함함)하는 한 소멸시효에 조차 걸리지 않는다고 합니다.

 

  다. 제척기간과 소멸시효는 모두 일정한 기간이 도과되면 그 권리가 소멸하는 것인데, 제척기간은 주로 형성권과 관련된 것으로 형성권은 한번 행사하면 바로 권리의 효력이 발생되므로 제척기간의 '중단'이란 개념이 없는데 반하여 소멸시효는 주로 채권 또는 채권적, 물권적 청구권과 관련된 것으로 권리자가 일방적으로 행사하여도 상대방이 이행을 하지 아니하면 그 권리의 효력이 발생되지 아니하므로 소멸시효에서는 '중단'이란 개념이 있고, 중단이후에 다시 처음부터 소멸시효 기간이 진행되는 특징이 있습니다.

 

3. 선순위가등기 물건에 대한 권리분석 요령

 

  가. 등기원인이 매매예약이면 일단 매매예약완결권을 행사하였는지, 매매예약서상 일정한 기간 도과로 매매예약완결권을 행사하였다고 간주되었는지 확인하여야 할 것입니다(현실적으로는 매매예약서를 입수하기가 극히 어려울 것임).

 

  나. 만일 대상물건에 대한 선순위 가등기권자가 10년이 지나도록 매매예약완결권을 행사하지 아니하였다는 사실이 분명하다면 경락자는 일단 위 선순위가등기를 인수하고, 별도로 소유권이전청구권가등기말소청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 위 선순위가등기를 말소할 수 있습니다.

 

  다. 매매계약을 원인으로 한는 선순이가등기이거나, 매매예약을 원인으로 하는 선순위가등기라도 예약완결권을 행사하였거나 또는 일정시점에서 예약완결권을 행사한 것으로 간주되었다면, 10년의 소멸시효기간이 도과하였느지 여부 및 가등기권자가 점유(직접점유, 간접점유 포함)를 하였느지 여부를 살펴보아야 할 것입니다.  즉 10년의 소멸시효기간이 도과하고, 가등기권자가 직접, 간접 점유를 하지 아니한 경우에만 경락자는 위 가등기를 말소할 수 있습니다.

 

4. 기왕에 선순위 가등기 물건을 경매 받았을 경우의 처리방법

 

  가. 위 권리분석상 말소되는 가등기라면 과감하게 소송을 통하여 가등기를 말소하면 됩니다.

 

  나. 다만, 말소하지 못하는 가등기이면, 최고가매수신고인시점, 매각허가결정시점, 매각허가확정시점, 대금지급후 배당기일전의 시점, 배당기일후의 시점으로 구분하여 불허가 및 취소 결정을 받거나, 매각대금을 반환받을 수 있습니다.