[펌]도로의 특별사용

1.도로의 특별사용 및 도로점용의 의의

 

도로의 일반사용이란 일반공중이 도로를 공용목적에 따라 자유로이 사용하는 것을 말하며, 이러한 일반사용의 범위를 넘어서는 사용을 총괄하여 도로의 특별사용이라고 한다. 도로의 특별사용 관계는 도로의 관리주체가 특정인에게 수익적 행정행위를 통하여 도로사용에 대하여 특정한 내용을 갖는 주관적 권리를 설정하는 법률관계를 말한다. 따라서 도로의 일반사용이 일반국민을 위한 도로의 사용관계를 의미하는 것이라면 도로의 특별사용은 특정인을 위한 도로사용의 법적 관계를 말한다.

 

도로법은 도로의 특별사용에 관한 일반적 규정은 두고 있지 않고 특별사용의 일종이라 할 수 있는 “도로의 점용”(제4장)에 관한 규정만을 두고 있다. 공물의 특별사용은 성립원인에 따라 허가사용과 특허사용 등으로 구별하기도 하지만 그 허가사용과 특허사용은 현재 상대화되어 가는 추세에 있으며 이론상으로도 양자의 구별은 그다지 실익이 없는 것으로 보인다. 도로법 역시 허가사용에 해당하는 것과 특허사용에 해당하는 것을 구별하지 않고 함께 규정하고(법 제38조 참조), 법적으로도 동일하게 다루고 있기 때문에 여기에서도 이를 따로 구분하지 않고 특별사용으로 일괄하여 서술하기도 한다.

 

 

2.도로점용허가의 법적 성질

 

공물주체가 그의 공물관리권에 의하여 특정인에 대하여 일반인에게는 허용되지 아니하는 특별한 공물사용의 권리를 설정하여 주는 것을 공물사용권의 특허라 하고 그에 의거한 공물의 사용을 가리켜 공물의 특별사용이라고 한다.

도로의 특별사용관계는 관할행정청의 행정행위에 의하여 성립된다. 도로점용에 있어서 행정행위의 관할행정청은 도로관리청이다.도로법은 “오로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설. 개축. 변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다”(재38조 제1항)라고 규정하고 있다. 여기에서 관리청이 허가청이 됨은 물론이고 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작아여 허가를 할것인지의 여부를 결정하는 재량행위라 할 것이다. 그러나 행정청은 허가여부를 결정함에 있어서 완전한 재량권을 갖는 것은 아니며 관계자의 이익을 정당하게 형량하여 그 점용으로 인하여 타인의 공동사용을 방해하지 않고 공공의 안녕질서에 위해가 없다고 인정되는 한 허가를 부여하여야 할 법적 의무가 있다고 할 것이다. 한편 도로의 특별사용의 경우 도로관리청의 특허행위만을 요할 뿐 별도로 도로부지 소유자의 동의는 요하지 않는다 할 것이다.

 

 

[판례]

[도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적. 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다](대법원 2007.5.31, 선고 2005두 1329 판결).

 

 

3.도로점용허가에 대한 통보

 

도로의 사용으로 인하여 공공의 안녕과 질서에 위해를 발생시킬 우려가 있기 때문에 이러한 경우에는 이의 예방 또는 제거가 필요하다. 따라서 도로교통법은 도로관리청이 도로에서 도로의 점용허가를 한때에는 고속도로의 경우에는 경찰청장에게 고속도로 외의 도로의 경우에는 관할 경찰서장에게 통보를 받은 경찰청장 또는 관할 경찰서장은 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 도로관리청에 필요한 조치를 요구할 수 있다(도로교통법 제70조 제2항).