법정지상권 대법원판례

대법원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결 【건물철거등】

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【판시사항】

관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.

 

【판결요지】

관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다.

 

【참조조문】

민법 제1조, 민법 제279조

【참조판례】

1965.9.23. 선고 65다1222

【전 문】

【원고, 피상고인】 오창석

【피고, 상고인】 한기동

【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결

 

【이 유】

한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물 중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니( 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 소외 망 김갑순으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 김갑순에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.

대법원 1980.9.9. 선고 78다52 판결 【건물철거등】

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【판시사항】

가. 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성질

나. 건물을 처분하면서도 법정지상권을 등기하지 아니한 경우의 권리관계

 

【판결요지】

1. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 아니라 독립된 법률상의 물권이므로 건물의 소유자가 건물과 지상권중 한쪽만을 처분하는 것도 가능하다.

2. 건물과 함께 미등기인 법정지상권을 가지고 있는 사람이 건물을 제3자에게 처분하고 그 명의의 소유권이전등기를 경료하면서도 법정지상권의 처분에 따른 이전등기등을 하지 아니하였다면 그 법정지상권은 의연히 원래의 법정지상권자에게 유보되어 있는 것으로 보아야 한다.

 

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 상고인】 김면태

【피고, 피상고인】 윤합병

【원 판 결】 대전지방법원 1977.12.9. 선고 76나345 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

 

【이 유】

원고의 상고이유를 판단한다.

민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니라 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 지상권 중 하나만을 처분하는 것도 가능할 것이다 .

그러나 건물과 함께 미등기인 법정지상권을 가지고 있는 사람이 건물을 타인에게 처분하여 그 타인에게 건물에 관한 소유권이전등기를 경료하였다고 하여도 이로써는 그 법정지상권이 소멸되는 것은 아니고 법정지상권의 처분에 따른 이전등기나 그밖의 법정지상권의 이전사유가 수반되지 않았다면 그 법정지상권은 의연히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있는 것으로 보아야 할 것이다.

그런데 본건에 있어서 원심판결이 확정한 사실에 의하면 원심판결설시의 본건 토지와 그 지상의 본건 건물은 모두 피고의 소유였다가 1973.8.30자 경락허가 결정에 의하여 본건 토지만이 원고에게 경락되어 본건 토지가 원고의 소유로 귀속(그 이전등기 일자는 1974.3.19이다)되었고, 그 지상의 본건 건물은 의연히 피고의 소유로 남아 있었는데 그후 피고가 본건 건물을 소외 윤혁중에게 명의 신탁하여 1974. 4. 4 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하였었으나 그 후인 1976.3.1 그 신탁을 해지하여 1976.5.17 동 소외인 명의의 이전등기를 말소하므로써 피고가 본건 건물의 소유권을 회복하였다는 것인 바,

그렇다면 피고는 본건 토지에 관한 소유권이 원고에게 이전된 때에 본건 토지에 관하여 민법 제366조의 규정에 의한 법정지상권을 취득하였고, 위 건물의 소유권이 소외 윤혁중에게 이전되어 동 소외 윤혁중이가 본건 건물을 소유하고 있던 기간 중에도 피고는 본건 토지에 대한 법정지상권을 그대로 보유하고 있었다고 보아야 할 것이고, 그 지상건물인 본건 건물이 다시 피고에게 환원된 이상 피고는 본건 건물을 위하여 본건 토지에 관한 법정지상권을 본건 토지의 소유자인 원고에 대하여 주장할 수 있는 것이라고 할 것이다.

그러니 같은 취지에서 본건 토지상의 건물철거를 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고, 원심판결에 소론 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1970.7.24. 선고 70다729 판결 【대지명도등】

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【판시사항】

가. 같은 사람 소유에 있던 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 지상권을 취득하고 그에 관한 등기가 없다하여도 이를 주장할 수 있으나, 그 건물의 전득자는 그에 관한 등기가 되어있지 않는 한 이를 주장할 수 없다.

나. 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산물권에 대하여는 적용되지 아니한다.

다. (갑) 소유권물의 일부가 (을) 소유대지를 침범하였는가의 여부를 판단하기 위하여 하는 감정은 측량법 제2조 제1항 제3호의 "공공측량"에 해당된다 할 수 없다.

 

【판결요지】

가. 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 등기에 표상되어 있는 부동산물권에 대하여는 적용되지 않는다.

나. 동일인 소유에 있던 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 대지소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하고 그에 관한 등기가 없더라도 이를 주장할 수 있으나 그 건물의 전득자는 지상권에 관한 등기가 되어 있지 않는 한 이를 주장할 수 없다.

 

【참조조문】

민법 제366조, 민법 제187조, 민법 제200조, 측량법 제2조 제1항 제3호

【참조판례】

대법원 1962.7.5. 선고 62다233.판결 대법원 1969.1.21. 선고, 68다1864 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 진양교통주식회사

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 3. 25. 선고 69나285 판결

 

【이 유】

(1) 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대,

측량법 전체를 검토하여 보면 본건과 같은 경우 즉, 피고소유 건물의 일부가 원고소유대지를 침범하였는가의 여부를 판단하기 위하여 이루어진 본건의 감정은 소론과 같이 측량법 제2조 1항 3호의 "공공측량"에 해당된다고는 해석되지 아니하고 본건 점유자의 권리추정의 규정은 등기에 표상되어 있는 부동산물권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다고 함이 본원의 판례이므로 ( 1969.1.21. 선고, 68다1864사건 판결) 원심이 원고명의 소유권이전등기가 되어있는 본건 계쟁대지에 관하여 원심이 피고의 점유사용 사실만에 의하여 소론과 같은 소유권추정을 하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없다.

 

(2) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 현재 원고소유로 등기되어 있는 부산진구 부전동 (지번 생략) 대지 260평7홉과(본건 개쟁대지인 원판결 첨부 도면 표시(가)부분 대지 3평7홉은 위 260평7홉 중의 일부로 되어 있다) 현재 피고소유로 되어 있는 부전동 (지번 생략) 대지 22평3홉과는 원래 다른 토지와 합한 일필지의 토지로서 소외 태양신철공업합자회사 소유인 바, 동 회사가 현재 피고소유로 되어있는 대지 위에 현재 피고소유로 되어 있는 목조와즙평가건주택 1동 건평 14평1홉2작(원고가 피고에게 그 철거를 구하고 있는 본건 공작물인 위 개쟁대지 부분 위에 건립되어 있는 부록조담, 부록조스레트즙 변소 1동과 세멘트조 장독 1개는 포함되어 있지 않다)을 신축하여 1961.5.19 보존등기를 할 당시에 그 대지인 22평3홉(현재 피고소유)을 분할하였다가 1963.8.13 위 회사는 위 대지 22평3홉과 그 위에 신축한 위 건물을 소외 김동규에게 매도하였고 (피고는 위 대지 22평3홉과 그 위의 건물 14평1홉2작을 1965.8.15 위 김동규로부터 매수하였다)현재 원고소유인 위의 대지 260평7홉은 그 후인 1961.12.19 분할하여 위 회사가 1963.10.12 소외 김준태에게 매도하였다(원고는 위의 대지 260평7홉을 1965.9.22 위 김준태로부터 매수하여 소유권이전등기를 하였다)는 사실을 인정하고 위와 배치된 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 결국 원심의 적법한 사실인정을 공격하고, 원심이 인정하지 않은 사실을 전제로 하여 관습에 의한 법정지상권 운운함은 이유없을 뿐 아니라, 가사 소론과 같이 위의 소외 회사가 현재 원고 소유로 되어 있는 대지와 현재 피고소유로 되어있는 대지와를 소유하고 있을 당시 현재 피고소유로 되어 있는 위의 건물 건평 14평1홉2작과 현재 원고소유 대지로 되어있는 부분인 본건 개쟁대지 3평7홉 부분 위에 본건 공작물을 같이 건축하였다고 가정하더라도 소론과 같은 관습에 의한 법정지상권은 건물과 그 건물이 서있는 대지가 같은 소유자에게 속하여 있다가 그중 건물만이 양도되므로서 그 소유자를 달리한 경우에 다른 특별한 사정이 없는 한 건물매수자는 종전대지 소유자에게 대하여 그 건물유지를 위하여서의 지상권을 취득하고, 또 그 대지 소유자에게 대하여는 지상권에 관한 등기가 없다하더라도 그 관습에 의한 지상권을 주장할 수 있으나, 만일 지상권을 취득하였던 건물이 다른 사람에게 양도되었을 때에는 그 지상권에 관한 등기가 되어 있지 않은 한 이를 주장할 수 없다고 해석하여야 한 바( 1962.7.5. 선고 62다233사건 판결 참조), 피고의 주장자체에 의하여도 위의 소외 회사가 건축하였다는 현재 피고소유로 되어있는 건물과 그 건물과 같이 건축을 하였다는 본건 공작물에 대한 소유권이전 전 양도되었음이 명백하고, 피고주장의 관습에 의한 법정지상권에 관하여 등기가 되어있지 아니함이 명백하므로 관습에 의한 법정지상권 운운의 논지는 어느 점으로 보나 이유없다.

대법원 1965.1.26. 선고 64다1211 판결 【건물철거등】

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【판시사항】

건물소유자가 그 대지상에 관습상의 지상권을 취득하였다 하여도 그 지상권의 등기가 없는한 그 건물의 승계취득자는 그 대지 소유자에게 지상권을 주장할 수 없다.

【판결요지】

건물소유자가 그 대지상에 관습상의 지상권을 취득하였다 하여도 그 지상권의 등기가 없는 한 그 건물의 승계취득자는 그 대지소유자에게 지상권을 주장 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제185조 제186조, 구조선민사령 13조, 구민법 177조

【전 문】

【원고, 피상고인】 조준호

【피고, 상고인】 이중렬

【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고등 1964. 7. 10. 선고 63나40 판결

 

【이 유】

상고이유에 대하여 (1) 소론 임대차계약 항변에 대한 원판결 판단에 위법이 있음을 인정할 수 없고 논지는 결국 사실심의 전권사항을 비난하는 데 불과하며

 

(2) 가사 소외 서영규가 건물소유자로서 일반 관습상 본건 대지상에 지상권을 취득하였다하여도 그 지상권의 등기 없는 한 그 건물을 전전취득한 피고 이중렬은 대지 소유자인 원고에게 대하여 지상권 취득을 주장할 수 없다는 원판결 결론에 위법이 있음을 인정할 수 없고

 

(3) 피고 이중렬 소유인 본건 건물이 소론과 같은 것이며 건물과 대지의 싯가나 원피고의 생활상태가 소론과 같다 하여도 그것만으로 원고의 본소 청구가 권리남용이라 단정하기 어려운 바이므로 권리남용이라고 인정할 수 없다는 원판결 판단에 위법이 있음을 발견할 수 없다.

피고(선정당사자) 5명의 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 소론 조선귀족회가 원고에게 본건 부동산을 매도하였음은 적법한 절차에 의하여 한것이라고 판단하였을 뿐만 아니라 원고 명의로 소유권 이전등기가 되어있는 이상 일응 그 등기는 적법한 절차에 의하여 된 것이라 추정될 것이어서 그 소유권 이전등기가 원인무효라는 입증책임은 그 원인무효를 주장하는 자에게 있다할 것이므로 원판결에 구민법 제72조의 해석에 관한 위법이 있음을 인정할 수 없고 소론 검증신청을 채택하지 아니하였다고 하여 위법이라 단정할 수 없는바 이며 원고에게 본건 대지에 대한 소유권 있음을 인정한 원판결에 위법이 있음을 단정할 자료를 발결할수 없다.

같은 상고이유 제3점에 대하여 소론증인 송제구의 증언은 이를 배척하였음이 원판결이유 설명에 의하여 명백한 바로서 이를 간과한 위법이 있다는 논지는 채택될 수 없고 증거의 취사판단에 관한 사실심의 전권사항을 비난하는 논지 또한 채택될 수 없다.

 

같은 상고이유 제4점에 대하여 원심은 전심을 통한 판단유탈과 판례 채증법칙의 위배를 범하였고 구민법 등 모든 법리를 곡해하였다고만 표시하여 어떠한 판단유탈 판례위반이나 채증법칙의 위배가 있고 또한 어떠한 법리를 곡해하였는지는 구체적으로 지적하지 아니한 논지는 단지 원판결에 불복이므로 상고 한다는 것과 별로 다를 바 없으므로 적법한 상고이유의 기재라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 일건 기록에 비추어 보건대 원판결에 판단 유탈이나 판례위반 또는 법리오해가 있음을 단정할 수 없고 또한 원판결의 사실인정에 무슨 채증법칙에 위배된 바있음을 발견할수 없다.

대법원 2010.8.19. 선고 2010다43801 판결 【건물퇴거】

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【판시사항】

[1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지소유자가 건물소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 상황에서 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있는 경우, 토지소유자가 건물점유자에 대하여 퇴거청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 그 건물점유자가 대항력 있는 임차인인 경우 위 퇴거청구에 대항할 수 있는지 여부(소극)

[2] 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우, 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차인이 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 전세권자 또는 임차인의 동의 없이 행하여진 경우, 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한되는지 여부(소극)

 

【판결요지】

[1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 민법 제304조는 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다. 또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것( 민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제213조, 제214조, 제622조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항 / [2] 민법 제213조, 제214조, 제287조, 제304조, 제622조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1외 2인

【원심판결】 서울동부지법 2010. 5. 7. 선고 2010나554 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다고 할 것이다.

그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없는 것이다.

 

2. 한편 민법 제304조는 타인의 토지에 있는 건물에 전세권이 설정된 경우에 관하여 그 전세권의 효력은 그 전세권의 목적이 된 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에도 미치고( 제1항) 그 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 위 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다고( 제2항) 정한다. 그러나 이 규정은 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다.

또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것( 민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위라고 할 것이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없는 것이다.

따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.

 

3. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판결하였다.

가. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.

이 사건 건물의 소유자이던 소외인은 그 건물의 대지인 이 사건 토지가 임의경매절차를 통하여 원고에게 매각되는 바람에 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하면서 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되었다. 그러나 소외인은 원고가 여러 차례 걸쳐 제기한 지료청구소송에서 판결로써 확정된 지료의 지급을 24개월 이상 연체한 결과 그 법정지상권이 소멸되었고, 결국 원고는 소외인에 대한 소송에서 이 사건 건물의 철거와 그 대지의 인도를 명하는 확정판결을 얻었다.

나. 피고들의 주장, 즉 이 사건 건물의 각 점유부분에 대하여 자신들이 주택임대차보호법에 정한 임차권의 대항력요건을 갖춘 이상 피고들의 점유는 적법하므로 피고들은 소외인의 위 패소판결에 불구하고 적법한 임차인으로서 자신들의 권리를 원고에게 대항할 수 있다는 주장에 대하여, 원심은 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.

즉 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 이 사건 건물의 부지를 점유할 적법한 권원을 상실한 경우에는 그 부지 상당의 토지 부분에 대하여는 이 사건 건물의 소유 자체로써 불법점유가 될 수밖에 없다. 그러한 이상 소외인으로부터 점유사용권을 취득한 임차인들의 점유도 이 사건 토지의 소유자에 대한 관계에서는 점유의 불법성을 원초적으로 공유한다고 볼 수밖에 없다. 이러한 현상은 주택임대차보호법상 보호되는 임차인의 대항력에 본질적으로 앞서는 소유권의 권능에서 비롯되는 것으로서, 토지소유자가 그 지상 건물의 소유권을 취득하지 아니하고 토지소유권의 완전한 회복을 위하여 방해배제를 구하여 철거집행권을 취득한 이상 불가피하다는 것이다.

 

4. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 그 건물의 존립을 위하여 토지소유자인 원고에게 대항할 수 있는 토지사용권을 가지지 못하는 이상 소외인으로부터 이 사건 건물의 각 부분을 임차한 피고들은 그 임차권이 대항력요건을 갖추고 있다고 하더라도 이를 들어 원고의 이 사건 퇴거청구에 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 이는 소외인이 원래 가지던 법정지상권이 그 지료의 지급을 2년 이상 지체한 결과 피고들의 동의 없이 소멸하기에 이르렀다고 하여도 달라지지 아니한다.

원심판결에 상고이유의 주장과 같이 주택임대차보호법 제3조의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 또한 상고이유가 드는 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다14684 판결은 이 사건의 사실관계와는 다른 사안에 대한 것으로서 여기서 원용하기에 적절하지 아니하다.

 

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1992.6.12. 선고 92다7221 판결 【건물철거등】

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【판시사항】

가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부(적극)

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙

【판결요지】

가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

【참조조문】

가.나. 민법 제366조 / 나. 민법 제2조

【참조판례】

나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721), 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902), 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)

【전 문】

【원고, 피상고인】 김우락

【피고, 상고인】 오영근 소송대리인 변호사 조열래

【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

 

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 조종환은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 김영희에게 매도하고, 피고 및 위 김영희는 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 김영희 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

 

2. 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.

원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 김영희가 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 김영희는 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 김영희에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

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